外国公证:德国公证的立法取向

2014-10-31 16:38| 发布者: 周熙| 查看: 2858| 评论: 0

摘要: 引言 中国是一个没有公证传统的国家,这是大家早有的共识。外来的公证制度至今在中国并没有真正地生根,也没有得到广大群众和国家整个法律制度的切实认可,在业界对于公证的实质了解的准确度和深度也不够。在由计划 ...

引言

 

中国是一个没有公证传统的国家,这是大家早有的共识。外来的公证制度至今在中国并没有真正地生根,也没有得到广大群众和国家整个法律制度的切实认可,在业界对于公证的实质了解的准确度和深度也不够。在由计划体制向市场体制过渡阶段,社会主义市场经济法律制度尚不健全,法律文化尚未建立,社会诚信还未形成,适应市场经济体制的政治理念、社会理念、文化理念也未建立健全,加之过渡时期必然导致的整个社会诚信程度不高,公证以它完全的证明力正好为提高这种社会诚信创造了条件。

 

我国2005年颁布了公证法,施行已经一年多,物权法也将在今年101日起施行。在立法中像大陆法系国家规定的法定公证事项寥寥无几,特别是关系到广大民众切身重大经济利益的房地产买卖和产权转让也可以不通过公证人来完成。随着我国房地产市场的活跃,房价的

急速攀升,虚假买卖、囤积住房时有发生,加强对房地产的监管已迫在眉睫。许多民众用一生或者准备用大量的积蓄购买一处房地产,或者老住房拆迁要变卖房产,从而得到相应补偿。实践中,由于他们要面对一个有丰富经验的房地产商,自己又没有相应的购房及法律知识和经验,最后交付了房款确没有得到应该得到的房产,或者拆迁补偿,从而导致众多的问题和纠纷,影响了社会的和谐与稳定。另外原有住房(简称二手房)逐步上市后,房款资金的流转出现了诸多问题,有些非正规中介卷款潜逃之事也时有发生。这些问题如何解决,是引入中介?银行?还是采取相应法律手段,通过事先防范措施,此问题正在各部门探讨之中。

 

在德国,法律强制要求房地产买卖及登记工作过程必须通过受过法律和专业训练的公证人完成,从而防止和避免了大量纠纷出现,这个制度是否可以借鉴并在我国推广实行,云南昆明公证处的做法在一定意义上给了我们一些参考和借鉴的答案。

 

既然公证对我国是泊来货;既然做的是公证业务,而不是其它的诸如一般民事活动的担保或保证事项,那么我们就要从本质上真正了解公证的形式、内容、作用,了解公证人的地位等等,即:要使广大社会民众对公证给予承认和认可,就要从公证的本身来保证它的可信度。德国是老牌的公证国家,无论是对公证人地位的界定,还是对公证人的资格的规定,公证的内容、流程、形式等等都是相当完善。从根本上了解德国的公证制度,有助于我们做好公证业务,保障公证的证明力,使民众真正承认和认可公证。

 

一、德国公证的法律渊源

 

基于历史的原因,德国的公证人制度也并没有完全统一,因此对公证的规定,不仅有联邦法律,还有行业的规章制度。它们主要是:

 

(一)《联邦公证人法》(Bundesnotarordnung

 

该法对公证人的职业、公证人协会以及联邦公证人协会和监管与纪律处罚程序做了详细具体的规定。我们可以说,这是一部对公证人及其协会的规范。已录入王公义等所著的《中国公证制度改革研究及国际比较》中。

 

(二)《公证书证法》(Beurkundungsgesetz)

 

该法是公证的程序法,规定公证人从事公证活动的基本原则,如独立和中立原则、回避原则、不可行贿原则,公证人工作的程序和方法,公证的分类(认证和公证)等等。

 

(三)有关公证人从事公证业务的实体法规定,如《民法典》第126127a128129条,第311b条(有关土地让与)、第485条(居住权协议)、第518条(赠予许诺)、第1410条(婚姻协议)、第2231条(遗嘱)、第2276条(继承协议)、第2348条(继承放弃协议)等等;《有限责任公司法》第2条;《股份公司法》第23条等等。

 

(四)《公证人职务规章》(Diestordnung fuer Notare)

 

它是联邦为各州司法行政机关统一制定的,但由于德国是联邦制国家,公证人事务属于各州司法部自己管理,所以各州通过自己法律,颁布了自己的《公证人职务规章》。其内容是具体规定公证人的名称、印章、牌子、公证书的制作、分类、归档、保管、公证处内部管理、审查和代理制度等等。

 

(五)《联邦公证人协会章程》和各州公证人协会章程

 

协会的章程规定公证人协会任务、组织机构、选举、会员权利及会费、财政预算等等。

 

(六)《公证人协会的一般原则》(Richtlinien der Notarkammern)

 

该一般原则由联邦公证人协会基于《联邦公证人法》第78条第1款第5项统一制定,并被各地公证人协会会员大会接受转化成各地的公证人协会一般原则。其主要规定公证人协会会员的从业义务,如公证人的独立性和中立性、办理特定业务保护和劝告原则、提存财产的保管、公证人亲自办理公证的义务、与他人共同办理业务的独立及中立原则、公证人的兼职工作和广告宣传、工作领地之外从事公证原则、接受培训、与其他公证人、法院、政府机关、律师及办理公证委托人的其他顾问的关系的特别职业责任。

 

(七)《收费法》(Kostenordnung

 

该《收费法》规定了除诉讼收费以外的各种法律服务收费,如公证、土地登记、商事登记、家庭关系、遗产及其分割等等,以及各种收费的原则与减免。

 

二、公证人地位的特殊性

 

(一)专职与兼职公证人

 

在德国各州9000多名公证人中存在着三种公证人形式,专职公证人、公务员式公证人和律师兼公证人。专职公证人主要在巴伐利亚(Bayern)、勃兰登堡(Brandenburg)、汉堡(Hamburg)、梅克伦堡-前波莫瑞(Mecklenburg-Vorpommern)、莱茵兰-普法尔茨(Rheinland-Pfalz)、萨尔州(das Saarland)、萨克森(Sachsen)、萨克森-安哈特州(Sachsen-Anhalt)、图林根(Thüringen)、北莱茵-威斯特法伦的莱茵地区(die rheinischen Teile Nordrhein-Westfalen),从业人员约1600人;律师兼公证人主要在柏林(Berlin)、不来梅(Bremen)、黑森(Hessen)、下萨克森(Niedersachsen)、石勒苏益格-荷尔斯泰因州(Schleswig-Holstein)、北莱茵-威斯特法伦的威斯特法伦地区(westfälischen Gebieten Nordrhein-Westfalens),从业人员约7000人;公务员式公证人大约有650人,主要在巴登-符腾堡(Baden-Württemberg)西部地区;在符腾堡地区(württembergischen Rechtsgebiet)却存在着以上三类公证人;在巴登地区(badischen Rechtsgebiet)有公务员式公证人和专职公证人两种形式。

 

专职公证人和公务员式公证人顾名思义是专门从事公证业务的人。律师兼公证人是从事兼职的公证人。公务员式公证人的人数仅有650名,而且公务员身份一般与公证人的业务也不发生冲突,因此不具有代表性。律师兼公证人的人数占公证总人数近80%,具有非常突出的职业特点。律师兼任公证人,或与他人共同开办事务所,则他本人从事的律师和公证业务、其本人公证业务与其他人的业务要分别进行,分别核算,他如果为当事人从事了律师委托,则再不能从事公证委托业务;如果他为当事人从事了公证业务,那么他及其律师事务所的其他律师同事也不能从事律师委托业务,以保证其独立性。

 

(二)公证人的地位

 

国家将自己职权授予私人公证人,除公务员式公证人外一般情况他不是公务员。从管理关系上看,公证人地位更加接近法官,这主要从公证人从事专职职务和存在的一个公法意义上的服务关系可以看出。对公证人的管理,由于缺乏适用法官关系的法律规定,因此对公证人管理则适用的是公务员法的相关规定。因此,对公证人除首先适用公证人法外,在一定程度上还要适用公务员法一些原则;另外,即便公证人的公证活动近似于自由职业,但公证人并不像律师和医生那样从事的是自由职业,他从事的不是经营,因而经营法和营业税均不适用公证人。公证人在刑法意义上也被视为公务员(《刑法典》第11条第1款第2项)。从上可以看出,德国公证人的地位非常特殊,他的公信力来自国家的授权,执业方式又不像律师和医生,他的经济地位又是以他的全部财产对由于自己造成的经济损失负全责,因此他是以中立的第三人的身份出现在公证业务中。

 

《联邦公证人法》第28条规定:公证人应采取预防措施,以保障其职务履行时的独立性和公正性。公证人像法官一样具有人和物上的独立性,这主要反映在公证人的任命上,公证人一旦被任命,就可以从业至退休;另外公证人从事公证业务时不受任何机构或第三人以任何一种方式发出的命令指示,除非在行业上接收工作职务监督检查时。他的公正性表现在,他不代表任何一方当事人,而是所有参与人的独立与公正的受托人(《联邦公证人法》第14条第1款),这种中立的地位,正是公证的实质体现,他不像律师,代表的是委托方,为了委托方的利益而寻找法律依据。他要全方位考虑所有公证参与人的权益,使公证事项公平合理,追求的是预防纠纷之目的。

 

(三)保障措施

 

这种独立性和公正性通过以下措施得以保障:

 

1.职业的准入(《联邦公证人法》第6条第1款)

 

作为专职公证人必须是那些个人素质和专业水平达到一定标准的人,律师兼公证人必须是律师行业中执业5年以上,有着丰富的工作经验,无论是专业水平,还是职业道德都必须是优秀的律师。通过高门槛制度,有效地保证了公证人独立和公正地参与公证的业务水平。

 

2.接任时的宣誓(《联邦公证人法》第13条)

 

“Ich schwoere bei Gott, dem Allmaechtigen und Allwissenden, die verfassungsmaessige Ordnung zu wahren und die Pflichten eines Notars gewissenhaft und unparteiisch zu erfuellen, so wahr mir Gott helfe.”“我在有无上权力和无所不知的上帝面前宣誓:维护宪法秩序,认真、公正地履行一个公证人的义务,天地良心!庄严的宣誓制度,使得每一个公证人在履行职务时拥有高度的职业责任感。

 

3.职业禁止

 

《联邦公证人法》规定了作为公证人禁止从事的行为,如:中介行为(Vermittlungstaetigkeiten14条第4款),除了法律明确规定允许的中介行为之外,公证人不允许进行借贷以及地产业务的中介,不允许参与任何形式的证书业务的中介;广告(Werbeverbot《联邦公证人法》第29条),规定公证人必须放弃所有的商业活动,尤其是与其公职相违背的广告;参与行为(Mitwirkungsverbote《公证书证法》第3条第1款),规定公证人禁止参与的一些行为,如参与与他本人权利义务有关的公证事项;禁止参与有其配偶、以前的配偶或未婚妻(夫)、以及其他与之有关系的如直系亲属、他本人的法定代理人等参加的公证事项等9项参与行为;等等。作为律师兼公证人还要遵守职业禁止和代理禁止(Berufs- oder Vertretungsverbot《联邦律师法》第150条)的规定。这些禁止性规定也有效地保障了公证人的独立性和公正性。

 

4.职业监督与惩戒

 

《联邦公证人法》详尽规定了公证人执行职务的权利义务及违反职务义务的责任,职务行为;公证人的管理,公证人工作规范和惩戒制度。严格规范正是对公证人的关爱,是造就高素质公证人队伍的根本措施。也是德国公证制度得以发扬光大,成为国家重要的法律制度的内在动力。

 

由于公证人接受的是国家授予的公证权利,所以公证人从事公证行为是否符合法律法规的规定,以及与当事人的结帐清单,都必须接受有关州法院院长(通过委托相关法官)直接地、有规律地进行监督检查。这不仅是国家一种司法主权的体现,同时也是国家对公证具有司法预防纠纷功能的负责。以柏林为例,每4年要对公证人进行一次检查。检查通过审查法官到公证人的办公地点进行,除了对公证人的公证标牌、办公室的设施、资料、人员外表观察外,而且还要对公证的文书、档案、卷宗、保管当事人的钱物情况、职业责任保险、公证收费情况进行实质的检查。如遇当事人控诉,还可对公证人进行临时检查。如果公证人在公证行为中违反法律并且负有责任,那么就会导致违纪惩戒诉讼程序(Disziplinarverfahren)开始。对公证人的处分可以是警告、罚金,情节特别严重的,则取消公证人的从业资格。严格的监督制度也使公证人的这种独立性和公正性得到保障。

 

三、公证形式的多样性

 

德国公证的形式从广义上分为:公证书证(Beurkundung)和认证(Beglaubigung)或签字认证(Unterschriftsbeglaubigung)。

 

(一)认证(Beglaubigung)或签字认证(Unterschriftsbeglaubigung

 

1.文书制度

 

文书(Urkunde)在德国分为私文书(Privaturkunden)和公文书(Oeffentliche Urkunden)。公文书是指由某一国家机关依其职权或由某一履行公职的人在其职责的范围内按规定的形式制作的文书(德国《民事诉讼法》第415条第1款)。公证书也属于典型这类公文书之一,而德国邮政股份公司的送达回执也属于这类(德国《民事诉讼法》第182条)。私文书是指那些所有其它非公文书的文书,即便是这类文书的签字经过了官方的认证,它们仍然是私文书。

 

2.认证又有官方(或公证)认证(Oeffentliche Beglaubigung)和机构认证(amtliche Beglaubigung)、涉外(领事馆)认证(Legalisation)、简易涉外认证(Apostille)之别。

 

认证(Beglaubigung),在德国,如果法律要求某种意思表示需要以认证的形式表达,也就意味着这种意思表示必须是书面形式,并且意思表示人的签字必须是在一名公证人面前进行的,这种行为就是认证。但该文书仍然是一种私文书,因为该认证不涉及当事人的意思表示的内容,而仅仅是由官方确认了,该签字确实是由当事人所为(也可称为验明正身)。认证的法律意义在于,公证人只证明当事人的真实,对文书的内容是不负责任的,而文书的内容仍然需要当事人自己负责。

 

所谓官方(或公证)认证(Oeffentliche Beglaubigung)是专指由公证人完成的认证(《民法典》第129条第1款)。其认证主要涉及签字认证和文本副本、影印本与原本相符认证。

 

机构认证(amtliche Beglaubigung)是指在区县政府、公安局等部门完成的认证,此类认证的效力大多仅限于行政管理部门内,因此此类认证不属于德国《公证法》的调整对象。本文所提认证也狭义的指官方(或公证)认证。

 

涉外(领事馆)认证(Legalisation)是指由领事馆出具的证明文书,证明被认证的文书上的签字是真实的。这种认证形式只用于国内文书在外国使用以及外国文书在国内使用时,而且一般是指国内或外国的公证文书。随着世界各国法律交往的日益增加以及全球一体化的进展,导致了要求一国的文书特别是公证文书的效力向其它国家延伸,一国公证文书的证明效力在本国是不容质疑的,但它在其它国家却没有这种当然的证明力,这是因为每个国家只给与了本国的公证人以出具这种有证明力的公证文书的权利,公证文书的证明力也就被限制在一国国内。这种地域性的限制,一方面是国家司法主权的表现,另一方面其实也在一定程度上阻碍了各国法律交往。而领事馆认证从某种程度上解决了这种障碍,使得在一国出具的公证文书在另一国也同样具有证明力。领事馆认证的法律意义是:它证明了制作公证文书的公证人在该公证文书上的签名的真实性或者当事人在领事馆官员面前的亲自签字,这种证明并不涉及公证文书本身的内容。

 

简易涉外认证(Apostille)也可以称之为认证备注,与涉外(领事馆)认证不同之处仅仅在于认证的机关不是领事馆,而是一个机构或部门,其它的作用则和涉外(领事馆)认证一样。简易涉外认证一般用在有双边或多边协议的国家之间。根据1961105日的海牙公约,公约成员国对其它该公约成员国的公证书证的承认都以这种认证备注代替了涉外(领事馆)认证,这样既简化了手续又节省了时间。目前该公约有大约60个成员国,德国是其中之一,该公约同样适用于我国香港地区。

 

(二)公证书证(Beurkundung

 

何为公证书证(Beurkundung)与认证不同,或者说又进了一步。它要求公证文书的全部内容均由文书制作人制作,并且要记录公证行为的全部过程,这种行为就是公证,从而使该文书上升为公文书,并在民事法律中具有完全的证明力(德国《民事诉讼法》第415条)。例如:书证能证明:当事人在某一天,在公证人面前,表达了文书里面记录的意思表示,文书所记录的全部内容也当着当事人的面宣读过,当事人也被告知了自己的意思表示将带来的法律效果,最后当事人在文书上签了字。应该说明的是,在一般情况下,书证原件只有一份,被保存在书证制作人处,作为公文书的一种存档,当事人所取得的是被认证的原书证的副本。从这一点看,基本上杜绝了书证的篡改和伪造,能确保书证的权威。书证的法律意义在于,公证人要对文书的内容负全面的责任。

 

书证在德国又可分为公证书证(notarielle Beurkundung)和法院书证(gerichtliche Beurkundung)。以前许多法院书证的情况目前基本上都被取消了,地方初级法院只在个别的情况下有制作书证的权限,如承认父亲身份的书证(德国《公证法》第62条)。因此书证在一般情况下是指公证书证。

 

德国公证形式的多样性,一方面是由于德语的严谨性和一词一意无歧义性决定的,每一种针对特殊情况的公证都有自己专门的名词,一目了然,一般不会产生误解;另一方面,德国公证历史悠久,它尽可能的为当事人提供更多的选择可能性,为不同层次的文书提供不同层次的证明力,使得公证的适用性非常强,涉及民众生活的方方面面;再有就是为公证人的免责提供了方便,不同形式的认证或公证,公证人的责任是不同的。

 

四、公证的作用

 

众所周知,证明力是公证的作用之一。在德国,公证不仅具有证明作用,同时还有其它的作用,主要体现在:

 

()保证明确性和准确性

 

根据《公证书证法》第17条第1款规定:公证人应当研究出当事人的意愿,弄清实情,告知当事人该行为会带来的法律效果,并且清楚的、准确无误的记录下当事人的声明。……”通过制作公证书,首先可以保证的是,合同参与各方完全清楚自己所作的声明的内容。公证人全面、准确地记录合同参与方的意愿,使其具有法律效力。一些与公证人相关的法律和规定(《公证书证法》、《联邦公证人法》、《公证人职务规章》),对公证人的从业义务作出了规定,确保公证书具有上述功能。此外,公证人出具的书证,应当注意避免出错和引起疑惑,从而保证无经验的和缺乏法律知识的当事人的权益。这就要求公证人尽可能的不用或少用有双重含意的、不经常使用的生涩难懂的字和词,使书证易读易懂,并不产生歧义。

 

(二)证明功能

 

通过制作公证书,还可以为将来必要情况下的举证提供便利。公证书被视为具有正确性和完整性。公证书可以避免权利存在与不存在的争论,以此实现证明功能。《公证书证法》较为详细地规定了公证书的出证程序,使公证文书的制作方式根本上区别于其它任何证书,加之国家赋予的公信力,使其法律地位也就高于任何其它的文书,具有强制执行效力、具有完全的证明力的文书。

 

(三)告知功能

 

公证人应当为当事人提供专业性的建议,还应告知当事人其声明的法律后果。在进行有关文件证明的协商时,公证人应当让当事人清楚的知道他们的声明会带来什么样的法律效果。这样当事人就可以了解自己的声明将带来的法律效果(咨询和教导作用)。公证人作为独立的、公正的第三人所提供法律方面的咨询与建议,对当事人来说是非常重要的,因为作为保持高度中立公证人所提供的咨询与建议,是均衡的各方当事人的利益所提出来的最合理、最公平的咨询与建议。

 

(四)警示功能及保护功能

 

最后,公证书还可以对进行公证合同的签订方——特别是的消费者——起到警示作用,避免其考虑不充分就匆忙签订合同。公证人在为当事人做一个法律行为的公证文件时,应当保证当事人都清楚的意识到他们的决定的重要性,以及对待他们的决定要给予必要的严肃认真的态度。公证人还有义务制定合理的合同,以平衡合同签订各方的利益,尤其注意保护经验不足的合同签订方的合理利益。通过公证人对公证文书的宣读,文书内容经当事人同意以及当事人和公证人在公证文书上的签署,在法律程序上起到对当事人的保护。

(五)保护消费者的作用

 

由于《公证书证法》规定了公证人的责任就是全面确保缺乏经验或法律知识的当事人的权益,所以公证时的文件证明也发挥了保护消费者的作用。房地产作为消费者巨大资本投资对象时,这个作用显得尤其重要:许多房地产供应商的广告经常遭到德国消费者保护协会的严厉批判。所以公证人在这里也有义务阻止消费者不要受房产销售广告的影响而过于草率的作出投资决定,公证人也有义务提醒消费者,只有当他们已经清楚的知道购买这些房地产会带来哪些法律效果时,再去决定是否做这次房地产的投资。

 

五、公证所涉及的法律领域的法定性

 

(一)德国公证事项的概述:

 

德国《联邦公证人法》和《公证书证法》等规定了公证人的公证业务包括以下几个方面:

 

1.意思表示的公证;

 

2.事实的公证;

 

3.签字认证;

 

4.所提供的文书副本认证;

 

5.对外使用的通过法院认证的公证和通过外交认证的公证;

 

收藏 分享



Archiver|昆明市明信公证处

GMT+8, 2018-5-28 18:03 , Processed in 0.008932 second(s), 14 queries .

Powered by Discuz! X2

© 2001-2011 Comsenz Inc.

回顶部